再来说说公平竞争审查的事。

新闻

　　最近两则新闻吸引了数不清的眼球：

　　一则是12月6日，天元律师事务所发了个公告，内容是该律所就部分城市网约车细则涉嫌违反公平竞争审查及构成行政垄断，向反垄断执法机构进行举报。

　　另一则是12月15日，中国互联网协会、北京外国语大学主办，中律联盟承办了一个“第三届中国互联网法治大会·聚焦公平竞争审查制度实施落地分论坛”。众多专家，也夹杂着某部委官员，围绕“网约车新政中涉及的公平竞争审查问题”进行了深入的讨论。

　　写举报信是公民的权利；举办论坛是学术活动的形式。本来都不是什么大事。

　　例如前面那个天元律师事务所，不是从事法律工作，并不熟悉。到网上一搜索，才发现这家律所名气不小。就在今年5月31日，这家律所及所里的几名律所被中国证监会处罚。罚没款总额达到万元。7月5日，司法部专门就该律所违法违规执业情况发了通报。

　　至于那个论坛上亮相的专家们，基本都是大学里的经济学、法学教授，还有律所律师。一起坐下来开个会，指指点点，数短论长，这也是很正常的科研活动。

　　但是前面两项活动，都蹭了两个热点：一个是“网约车（网络预约出租汽车）”；一个是“公平竞争审查”。

　　所以吸睛啊。

制度

　　公平竞争审查制度，似乎还算是个较新的事物。

　　年3月，中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出“探索实施公平竞争审查制度”。

　　年6月，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔〕34号），明确要求在市场体系建设中建立公平竞争审查制度。

　　今年10月23日，国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办会同有关部门研究制定了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔〕号），要求各地各部门在开展公平竞争审查时认真贯彻执行。

　　这些，在本 　　当时，本人就预感到会有些风雨。果然应验。

　　公平竞争审查的目的，是建立统一开放、竞争有序的市场体系。

　　公平竞争审查的对象，是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。要言之，公平竞争审查的对象是政府各类经济政策，包括政府规章。

　　公平竞争审查的方式，是政策制定机关在政策制定过程中，对照审查标准进行自我审查。

审查

　　既然国务院有了规定，现在又有了具体细则，那作为政府部门还是执行。应该开展公平竞争审查。

　　其实，公平竞争审查也不全是新鲜事。

　　政府部门出台政策，行为上属于行政决策，形式上往往表现为规范性文件。

　　无论是行政决策，还是制定规范性文件，都需要进行合法性审查。

　　这在年国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔〕10号）中就提出了，当时要求“合法性论证”。

　　《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔〕17号）又提出：“……做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”“制定作为行政管理依据的规范性文件……未经听取意见、合法性审查并经集体讨论决定的，不得发布施行。”

　　中共中央、国务院年印发的《法治政府建设实施纲要（－年）》要求：“完善规范性文件制定程序，落实合法性审查、集体讨论决定等制度”；“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制”。

　　各级各地都还有些具体规定。如杭州市人民政府法制办公室印发了《关于进一步规范市政府规范性文件合法性审查工作的若干意见》（杭府法﹝﹞11号）

　　同时，行政决策还有实施后评估；规范性文件不仅需要备案管理，还建立了评估清理机制。这其实也是后置的审查。

　　公平竞争审查实际是合法性审查的一部分。

　　公平竞争审查的标准，并不是天外来客。都依法治国了，总不可能发个文件就能影响地方政府的决策甚至行政立法。公平竞争审查没有、也不可能脱离现有的法制体系。审查标准主要依据的就是法律法规。

　　《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》规定了“十八不准”。逐一分析可以发现，这“十八不准”的规定，除了第三部分“影响生产经营成本标准”中的规定主要来自国家财税、费收政策外，其余规定，分别主要依据《反垄断法》《行政许可法》《价格法》《招标投标法》以及国务院《关于实行市场准入负面清单制度的意见》。

　　这些，本来就应该是行政决策和行政规范性文件“合法性审查”的内容。

　　换言之，政策出台前本来就应该进行包括公平竞争审查在内的合法性审查，而且各地已经在实施审查，只是没有冠以“公平竞争审查”之名。

　　让某些人鸡冻的“公平竞争审查”制度。如此，而已。

矛头

　　发“公告”、搞“论坛”，矛头所指，都是地方网约车管理细则。

　　年7月，七部委联合制定发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。根据这一规章以及国务院文件，各地根据结合本地实际制定了具体实施细则。这些细则首先遭到某网约车平台公司言语上的反对或行动上的抵制。

　　反对的还不止是某平台公司。

　　天元律所公告—举报的原文节选：

　　……不少城市网约车细则含有不同程度的涉嫌排除限制竞争、有违公平竞争审查标准的内容。比如，对网约车车价、轴距、排量、发动机功率、长宽高等设置明显不必要或超出当地实际需要的条件；以严苛条件要求在当地设立子公司等形式设置市场准入障碍；以强行设置车载设备目录等方式排斥其他经营者提供商品；以不合理的户籍要求限制外地服务进入本地市场等等。

　　网上没有搜到那个公平竞争审查制度落地论坛的实录或者专家发言原文。新闻报道比较简单，且多错谬。择要摘录：

　　国家发改委价格监督检查与反垄断局朱忠良博士。他谈到泉州、兰州两地的网约车细则。他认为这两个地方开始出台的文件，对网约车的车辆、驾驶员、网约车平台的准入条件进行了非常苛刻的限制。泉州的细则要求网约车价格上不低于15万元或普通出租车价格的1.5倍。如果按照这种规定只剩下1.46%的汽车达标，绝大部分的汽车就得被退出这个市场。这样的标准给市场竞争带来了损害。

　　中华全国律师协会反垄断专业委员会秘书长、北京市天元律师事务所合伙人黄伟律师。他认为网约车政策在落地时，各地方政府却通过非常严苛的标准、手段来刻意将出租车与网约车区分为两个不同的市场，以保护原有的出租车司机的利益。这种措施其实对传统出租车行业的改革、对满足用户的出行要求、对促进共享经济的发展、对提升公众出行的体验都是有害处的。

　　中国政法大学中国国际反垄断和投资研究中心祁欢主任。认为地方网约车细则对一些人口、户籍以及车辆的限制是违反了公平竞争审查制度以及市场自主原则。

　　这些论调有点让人吃惊。有的“专家”估计就没读过国务院《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发〔〕58号），或者不理解文件要求的“实行错位发展和差异化经营”。还有的似乎对网络预约出租汽车与通过网络预约调度的巡游出租汽车、通过网络预约的顺风车都没能分清楚。

细则

　　纵观近段时间一些新闻、评论，包括那份举报和那次论坛的报道，对地方网约车实施细则“排除、限制市场竞争”“违反公平竞争制度”的意见集中在以下三方面。

　　在网约车平台方面：

　　认为地方细则要求网约车经营者在经营服务地设立分支机构，违反了公平竞争审查标准中“不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构”的规定。

　　在网约车车辆方面：

　　认为地方细则对网约车车辆的排量、轴距、价格等方面提出要求，违反了公平竞争审查标准中“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”的规定。

　　认为地方细则对网约车车辆的号牌作出限制，违反了公平竞争审查标准中“不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出”的规定。

　　在网约车驾驶员方面：

　　认为地方细则对网约车驾驶员的户籍或居住证的规定，违反了公平竞争审查标准中“不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出”的规定。另外还有观点认为涉嫌就业歧视的。与这不属公平竞争审查内容，在此不再赘述。

　　这些观点能否成立，需要分析。

　　关于设立分支机构。这实际不是地方细则的规定，包括工商总局在内的七部委《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对此有规定。网约车经营活动由线上线下活动组成。大致是线上揽客、结算，而线下从事乘客接送运输服务。在从事线下客运经营的地区办理营业执照或者分支机构营业执照，是《公司登记管理条例》等法规的要求。否则，依据《无证无照经营查处办法》将被查处。

　　从网约车服务的实际看，也需要在网约车经营者在经营服务地设立分支机构，以便经营者在当地及时投诉受理处理、交通事故善后、驾驶员服务管理、纳税等等。这即是落实国办发〔〕58号文件要求的“属地管理”的需要，更是消费者权益保护的需要。某平台《法律声明及隐私政策》声明：接受服务过程中发生的争议，在平台“住所所在地有管辖权的法院诉讼解决”。这肯定不利于使用平台的各地消费者依法维权。

　　这本来应该不存在什么争议。在各地网约车许可工作中，也可以发现绝大多数网约车平台公司都能够做到这一条。

　　关于车辆排量、轴距。作为营运性质车辆的网约车不同于私家车。私家车也有技术标准，但那是最低的安全标准，私家车主要满足车主个人喜好。但营运车辆服务于大量不特定的乘客人群，具有显著的公共服务性质，从保障乘客体验、提升安全保障角度，也需要设置一定的技术标准。而排量、轴距以及售价，是反映出车辆的安全性、舒适性、必要的动力性的主要指标。

　　至于安装具有行驶记录功能的车辆卫星定位装置、应急报警装置，这恐怕是营运车辆最低的安全条件。巡游出租汽车也有这样的要求。

　　如果车辆准入“零门槛”，经营者势必会采用成本最低的车辆从事经营活动。可以预料，大量低端运载工具会越来越多地涌入客运市场。拉低整体服务水平。

　　对传统的巡游出租汽车，大多数城市都设置了车辆标准，还有的直接规定了具体车型、品牌，有的规定新进入市场的必须是新车，甚至有的限定时间更新为某类型电动车。对这些情况，“专家”们倒是很泰然。

　　根据国办发〔〕58号文件，网约车应该是向乘客提供高品质的差异化服务。这主要是与传统的巡游出租汽车对比，因此，从排量、轴距设置与巡游出租汽车相同或者略高于巡游出租汽车的标准，完全符合文件的定位。

　　设置网约车准入标准，确实挡住了部分低档车进入营运市场。但这标准对网约车经营者是平等的，不会排除限制网约车市场的竞争。相反这将会促进网约车经营者的良性竞争。

　　关于车辆的号牌。很难弄清楚“专家”的真实想法。如果按照“专家”的主张，取消了号牌的限制，各地的车辆都能异地营运，那不仅会增大乘客维权的难度，甚至可能成为城市交通的灾难。特别是车辆限牌城市，外地号牌车辆能够成为网约车营运，那对汽车总量的控制就将落空。

　　关于网约车驾驶员的户籍或居住地。要求网约车驾驶员具有本市户籍的，笔者只看到京津沪三地的细则。特大型城市有特大型城市的情况，不仅要控制汽车总量，还要控制人口规模。这已经超出了网约车市场的问题了。今年5月25日，时任北京市市委副书记、市长的蔡奇在一次座谈会上谈到这个问题时说，京人京车，是没办法的办法。

　　至于地方细则中关于居住证的规定就很好理解了。这不仅仅有利于流动人口的管理，也是有利于保障流动人口的权利。

出行

　　回头来看看网约车。

　　按照国办发〔〕58号文件对出租汽车的定位，巡游、网络预约等方式提供个性化运输服务的出租汽车，是城市综合交通运输体系的组成部分，是城市公共交通的补充。

　　使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用。这是新时代对经济建设的总体要求。在不同的领域，市场与政府两个作用的发挥并不完全相同。

　　作为城市公共交通的补充，出租汽车具有一定的民生公益性，是准公共产品。这一定性决定了出租汽车行业并不能完全市场化，需要更好地发挥政府作用。

　　出租汽车运营存在负外部性、信息不对称、过度竞争等问题，或多或少地导致市场失灵。政府对出租汽车的规制完全必要。出租汽车行业需要依靠市场和政府管制共同调节。

　　这种必要性不仅存在于理论上，也在实践中得到印证。对出租汽车行业的强管制是通行做法。一些国家和城市放开出租汽车市场后又不得不悄悄恢复管制手段。（可以看看本 　　移动互联网、大数据、云计算等信息技术出行，极大地改变了出租汽车的运营，催生了网络预约的出租汽车。相对于巡游车，网约车在召车、调度、支付等方面确有不少的优势。但是，出租汽车提供运输服务的本质属性其实并无变化。而且，网约车也带来了不同于巡游车“人车不符”、隐性拒载、泄露乘客个人信息等新问题。

　　对新业态不愿管、不敢管、不会管，实际是对社会也是对新业态的不负责任。把这种态度当作“开放、开明、包容”，不是懵懂无知就是包藏祸心。

　　回到公平竞争审查。

　　公平竞争的对象是各类经济政策。而网约车市场不能是一个彻底自由的市场，网约车政策也难说完全是一个单纯的经济政策。

　　如果公平竞争审查要求外地驾驶员驾驶着各式外地的机动车“自由流动”、随意进入任一城市从事网约车经营，那肯定是标准的适用出了问题。

　　七部委《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》授权各地制定网约车实施细则。只要各地根据城市交通环境和出行供需情况，结合网约车运营特点，发扬民主，科学决策，就没有为公平竞争审查担心。

公平

　　公平竞争，最本质的要求应该是：公平。

　　目前的网约车乃至出租汽车行业是否公平，确实要打个问号。

　　有的网约车平台为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害了其他经营者的合法权益。这种明目张胆违反《价格法》的行为，为何无人查处？这对其他经营者公平吗？

　　规模居前两位的网约车平台合并成为绝对的老大，但未向国务院反垄断执法机构申报。这种未依法申报便实施集中的行为违反《反垄断法》，反垄断执法机构的调查工作究竟什么时候开始、什么时候完成？还是准备不了了之？

　　某反垄断执法机构称，将根据举报进行调查。

　　应该欢迎这种调查。在调查时，上述问题可以先请教某反垄断执法机构。

　　也希望反垄断执法机构不要“选择性执法”。

　　欢迎公平竞争审查制度。

　　相比于那些习惯于攫取违法“特权”的，我们更需要公平。

感谢您的阅读。

欢迎您的







































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